中藥專利申請的實(shí)質(zhì)審查階段，經(jīng)常會(huì)遇到審查意見中拿1-2個(gè)適應(yīng)癥類似的對(duì)比文件，來闡述將每個(gè)處方中的個(gè)別藥材選擇性加到最接近對(duì)比文件1中，得到本申請?zhí)幏接糜谥委煴旧暾埖募膊∈秋@而易見的。

此時(shí)我們通常會(huì)從中藥配伍的角度闡述本申請?zhí)幏讲⒉皇呛唵蔚募雍?，現(xiàn)有技術(shù)也無法給出添加每個(gè)處方中的部分藥材的技術(shù)啟示。但是審查員很有可能會(huì)以本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)將治療該疾病的藥材加入到對(duì)比文件1而不予采納。那么如何破解這種尷尬呢？我們以本案為例，看復(fù)審委在無效訴訟中如何審查并作出維持該發(fā)明專利權(quán)有效決定的。

【案情介紹】

涉案專利申請人為福建廣生堂藥業(yè)股份有限公司，授權(quán)公告日 2018-09-28 

權(quán)利要求1保護(hù)的內(nèi)容：

請求人于2018年11月08日向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出了無效宣告請求。并指出證據(jù)1公開了痛血康膠囊主要原料藥為草血竭、金龜蓮、化血丹、七葉一枝花（即重樓）、附片、金地鎖蓮、金鐵鎖、山藥、天南星等，且附有保險(xiǎn)子膠囊一粒，證據(jù)2證明了痛血康膠囊的保險(xiǎn)子含有馬錢子和草烏，證據(jù)4證明了金龜蓮就是地不容。

本專利與證據(jù)1相比， 區(qū)別技術(shù)特征在于：

1、本專利組分還包含姜皮矮陀陀、披麻草、白花曼陀羅3味藥，以制草烏替換草烏，以制馬錢子替換馬錢子；而證據(jù)1已公開了其余藥味草血竭、地不容、化血丹、重樓、金鐵鎖、山藥、馬錢子、草烏共8味中藥；

2、未公開組份配比。

我們先來看下請求人的意見陳述：

針對(duì)上述區(qū)別特征，

關(guān)于制草烏，三七，披麻草，證據(jù)2公開了百寶丹膠囊的組成，其與證據(jù)1痛血康膠囊以及涉案專利的組合物均是相同的活血化瘀、止血止痛的用途，且可以看出百寶丹和痛血康的主要配方相同， 因而，本領(lǐng)域技術(shù)人員可根據(jù)臨床需求，容易受到啟示，選擇百寶丹中的制草烏，三七，披麻草。

關(guān)于姜皮矮陀陀，即為白三七，現(xiàn)有技術(shù)3公開了三七與白三七具有近似的功效。所以本領(lǐng)域技術(shù)人員有啟示加入與三七具有近似功效的姜皮矮陀陀。

關(guān)于白花曼陀羅，現(xiàn)有技術(shù)4公開了白花曼陀羅的籽具有祛風(fēng)止痛的功效，用于治療跌打損傷，本領(lǐng)域技術(shù)人員可根據(jù)臨床需求選擇加入。

關(guān)于配比，其重量配比是可以通過常規(guī)科學(xué)實(shí)驗(yàn)篩選得到的，因此權(quán)利要求1不具有創(chuàng)造性。

雙方爭議的焦點(diǎn)在于現(xiàn)有技術(shù)是否給出在證據(jù)1的基礎(chǔ)上增減原料藥并確定藥物配比的技術(shù)啟示，換而言之，本專利的原料藥組合及其配比是否是現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上的常規(guī)選擇。

對(duì)此，合議組認(rèn)為：

本專利權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問題是提供一種與云南白藥具有相當(dāng)?shù)幕钛?、止痛止血功效的中藥組合物的制藥用途。而云南白藥是知名的活血化瘀、止痛止血中藥，其配方已經(jīng)被列為國家保密品種，屬于絕密級(jí)別，長期保密。國家給予云南白藥絕密且長期的保密，說明其效果優(yōu)于常規(guī)的活血化瘀、止痛止血藥物。從效果出發(fā)，本領(lǐng)域技術(shù)人員在證據(jù)1的基礎(chǔ)上并無技術(shù)啟示增加制草烏、姜皮矮陀陀、披麻草、地不容、制馬錢子、白花曼陀羅子，更無技術(shù)啟示同時(shí)刪減證據(jù)1中還含有的金龜蓮、附片、金地鎖鏈、天南星、保險(xiǎn)子來達(dá)到本專利的效果。即本領(lǐng)域技術(shù)人員不容易想到將證據(jù)2-11中的藥物常規(guī)加入證據(jù)1中，同時(shí)常規(guī)刪除部分藥物，按照常規(guī)搭配用量，就能夠得到一種與云南白藥一樣具有優(yōu)異的活血化瘀、止痛止血功效的中藥組合物。

【案例啟示】

1、實(shí)際解決的技術(shù)問題在判斷技術(shù)啟示的過程中發(fā)揮著重要的指引作用，即要在解決實(shí)際解決的技術(shù)問題的指引下考慮現(xiàn)有技術(shù)是否給出將區(qū)別特征用于改造最接近的現(xiàn)有技術(shù)的啟示。

2、答復(fù)審查意見時(shí)，考慮技術(shù)效果時(shí)，我們可以從現(xiàn)有技術(shù)整體上給出的啟示來挖掘效果的突出優(yōu)勢，比如涉案專利中效果與保密配方云南白藥效果相似，又通過現(xiàn)有技術(shù)整體上認(rèn)為云南白藥是目前最好活血化瘀藥，從而推出涉案專利藥優(yōu)于常規(guī)的活血化瘀藥，進(jìn)一步得出有利的事實(shí)認(rèn)定結(jié)果，為答復(fù)區(qū)別特征的非顯而易見性起到了關(guān)鍵的決定性作用。

文章來源：精金石訂閱號(hào)