古人云：以銅為鏡，可以正衣冠；以史為鏡，可以知興替；以人為鏡，可以明得失。同樣，以專利侵權案件為鏡可以知如何應對專利侵權或被控侵權。

因此，筆者從諸多明鏡中選擇了較為有趣的一面，贈予在座各位觀賞。

【案件詳情】

一審原告、二審上訴人：韓福山

一審被告、二審被上訴人：威海力沃海洋生物科技有限公司、山東濱州天健生物科技有限公司。

涉案專利：ZL200310117763.6（申請日：20031230；授權日：20060315，申請人：韓福山）

權利要求書：1、一種多肽飼料的加工方法，其特征在于是利用新鮮的低值魚蝦為原料，經(jīng)如下加工步驟制得的包括多肽膏和多肽粉的多肽飼料：

a、去除雜質(zhì)：將新鮮的低值魚蝦去除雜質(zhì)；b、脫脂：將去除雜質(zhì)的物料通過蒸煮后壓榨脫脂，得到固體物料和油水混合物；c、油水分離：將脫脂得到的油水混合物進行離心分離，得到油脂和含蛋白質(zhì)的濁水，油脂回收利用；d、粉碎：取含蛋白質(zhì)的濁水與脫脂后得到的固體物料按0.8-2.0：1的比例混勻后，粉碎成80-300目（0.18-0.05mm）漿料；e、滅菌：在漿料中加入公知的防腐劑和抗氧化劑，調(diào)節(jié)PH值在6.5-8.0之間，進行巴氏殺菌或在80-85℃下維持10-30分鐘殺菌，然后冷卻到35-60℃；f、酶解：按漿料中含蛋白質(zhì)量的1-5‰（重量比）加入復合蛋白酶，酶解1-8小時，其中復合蛋白酶為等量的細菌內(nèi)切酶、細菌外切酶、真菌內(nèi)切酶、真菌外切酶、風味酶、木瓜蛋白酶、堿性蛋白酶、氨肽酶、端肽酶、羧肽酶、膠原蛋白酶、粘蛋白酶、磷酸酯酶、脂酶、彈性蛋白酶、胰蛋白酶中的兩種或兩種以上的均勻混合物；g、滅酶：將酶解后的漿料升溫至80-90℃滅酶10-30分鐘；h、濃縮、干燥：將滅菌后的漿料濃縮至含水量20-50%（重量比）時為多肽膏，產(chǎn)生的蒸餾水回收利用；濃縮物經(jīng)干燥后得多肽粉；i、包裝：生產(chǎn)出的多肽膏或多肽粉經(jīng)真空包裝即為成品；多肽飼料產(chǎn)品中，以蛋白計，膏體產(chǎn)品中蛋白含量為35-60%（重量比），水分含量為20-50%（重量比）；粉體產(chǎn)品中蛋白含量45-70%（重量比），水分含量為5-10%（重量比）。2、一種可由權利要求1所述多肽飼料的加工方法得到的多肽飼料。

簡單講，上述專利的工藝具體為：1.除雜質(zhì)→2.蒸煮壓榨脫脂→3.油水分離→4.粉碎→5.滅菌→6.酶解→7.滅酶→8.濃縮、干燥→9.真空包裝。

被控侵權方法具體為：1.原料魚→2.去雜→3.蒸煮壓榨去油→4.油水分離→5.固體絞碎→6.濁水回加→7.酶解→8.過濾→9.分離→10.酶失活→11.滅菌→12.濃縮、干燥→13.真空包裝→14.成品。

該工藝中酶解采用專利ZL00123404.8（申請日：20000815，授權日：20030528）中的技術進行，具體為：a.酶解步驟所用酶為海洋低溫堿性蛋白酶；b.其最優(yōu)酶解條件為固液比為5:8，用酶量為1.5%，pH值為8.21，溫度為20-25℃。在最優(yōu)酶解條件下，最適酶量為1.5%，最佳酶解pH值為8.2，最佳酶解溫度為22℃；c.最佳酶解時間為7小時。

該案實則涉及到證明責任分配、是否違反法定程序等各項問題，由于較為繁雜，此處筆者不再一一贅述，僅從技術角度分析如下：

問題1：依據(jù)全面覆蓋原則，被控侵權方法是否全部覆蓋涉案專利全部必要技術特征？

專利權人陳述其專利方法順序不能調(diào)換，如果調(diào)換就生產(chǎn)不出產(chǎn)品，并認可用被訴侵權方法無法生產(chǎn)出涉案專利方法所生產(chǎn)的產(chǎn)品；被訴侵權方方法中部分工藝順序與涉案專利不同。

結論：被控侵權方法未全部覆蓋涉案專利的全部必要技術特征。

問題2：依據(jù)等同原則，被控侵權方法是否是涉案專利方法的等同替換？

（1）粉碎步驟操作順序不同，但粉碎最終效果都是得到脫脂后的混合魚漿，以便于后面的酶解過程，兩種粉碎方式并無任何實質(zhì)性區(qū)別，因此上述操作順序雖不相同，但構成等同；

（2）酶解具體工藝、酶種類、酶量不同：被訴侵權方為專利號為ZL00123404.8的酶解技術，涉及到的酶為堿性蛋白酶；涉案專利酶解步驟具體如前文所示，使用酶為復合蛋白酶，單一酶和復合酶明顯不同。即使退一步講，被控侵權方法中酶解時所使用的酶海洋低溫堿性蛋白酶復合海洋酶，但無證據(jù)表明該酶與涉案專利中的復合物一致。進一步從酶量來看，涉案專利限定酶量為1-5‰（重量比），被控侵權方法中酶量為1.5%，是前者的3-15倍，明顯不同；盡管被控侵權方法酶解時間為7h，落入涉案專利酶解時間1-8h范圍內(nèi)，但整體而言，酶解步驟并不等同或相同；

（3）被訴侵權方滅菌步驟在酶解步驟后，涉案專利滅菌步驟在酶解步驟前，且專利權人在再審請求書中也強調(diào)如果酶解前不滅菌，則在酶解過程中必然使物料腐敗，即滅菌步驟不同會導致效果不同，不構成相同/等同。

（4）其他：被訴侵權方方法中的過濾、分離、成品在涉案專利中未體現(xiàn)；侵權被控方法中粉碎、滅菌、滅酶和濃縮步驟具體細節(jié)未說明，專利權人也未舉證上述操作條件與涉案專利必然相同。

結論：本案被控侵權方法存在既不相同也不等同的必要技術特征，不構成對涉案專利權的侵犯。

最終，韓福山與威海力沃公司、山東濱州天健公司侵犯專利權糾紛一案的一審、二審均以韓福山敗訴而告終。

談及此，筆者進行如下總結：

1.且不提指控方在此案中表現(xiàn)如何，單從指控方專利技術而言，其最大缺陷實則是權利要求保護范圍過小，從起點就已經(jīng)喪失了主動權。具體從涉案專利權利要求1來看，對于加工步驟的封閉式限定以及包括“包裝”在內(nèi)的過于細化操作步驟的限定，已將保護范圍限定到了極小范圍。此外，漿料粉碎粒徑、殺菌溫度、時間以及pH等，將該保護范圍又進一步限定至更小，以至于在該侵權案件中的侵權判斷時，上述工藝步驟及各操作步驟的具體限定都作為了必要技術特征予以考慮。故而在專利撰寫時，便需要未雨綢繆，將必要技術特征限定至主權項中，至于過于細節(jié)的內(nèi)容，則盡量限定至從權或在說明書中記載，以便于后期再與審查員進行博弈。

眾所周知，專利新創(chuàng)性不夠?qū)㈦y以授權，專利穩(wěn)定性過低則易被無效，專利保護范圍過小，到被侵權時又會訴求無門，故而，創(chuàng)造性、穩(wěn)定性以及保護范圍之間如何平衡，永遠是高質(zhì)量專利難以跨過的門檻。誠然沒有一篇專利能完美做到無懈可擊，往往一旦對手投入足夠的時間、金錢，不說對手必然會取得勝利，卻也會讓各位被騷擾到心煩意亂。但語言本就是一門藝術，盡管語言限定保護范圍是為難語言，但當語言藝術強大到足以抵抗對手所能承受的投入時，誰是勝利的一方，便也不難預測。

2.除了想盡辦法對指控方的專利進行無效外，作為被控侵權方，不侵權抗辯是最重要的應對被控侵權方式，不侵權抗辯正如找不同小游戲，將自己的技術與涉案專利進行技術特征的對比找到不同，比起找相同顯然更為簡單。此外，先用權抗辯（即某項發(fā)明創(chuàng)造在專利申請人提出專利申請之前，如果他人已經(jīng)制造了相同的產(chǎn)品、使用了相同的方法或者已經(jīng)做好了制造專利產(chǎn)品、使用專利方法的必要準備，則在該發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權后，他人仍有權繼續(xù)在原有的范圍內(nèi)制造或者使用該項發(fā)明創(chuàng)造，其制造和使用行為不被視為侵犯專利權）以及現(xiàn)有技術抗辯（即在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權）也是較為有效的抗辯手段，前者以已有產(chǎn)品為武器，后者則以現(xiàn)有技術為手段。

3.作為指控方，提交證據(jù)說明訴求時需要理清邏輯、明確目標，切勿搬起石頭砸自己的腳，本案中，一審二審的意見里多次用指控方的訴求駁斥指控方，譬如指控方所陳述的專利方法不能調(diào)換問題，再如滅菌步驟不同會導致效果不同問題，終是讓指控方一步步落于被動地位。

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