第四十四條 專利法第三十四條和第四十條所稱初步審查，是指審查專利申請(qǐng)是否具備專利法第二十六條或者第二十七條規(guī)定的文件和其他必要的文件，這些文件是否符合規(guī)定的格式；并包括審查下列各項(xiàng)：

其中，（二）實(shí)用新型專利申請(qǐng)是否明顯屬于專利法第五條、第二十五條的規(guī)定的，或者不符合專利法第十八條、第十九條第一款的規(guī)定的，或者明顯不符合專利法第三十一條第一款、第三十三條、本細(xì)則第二條第二款、第十二條第一款、第十八條至第二十三條的規(guī)定的，或者依照專利法第九條規(guī)定不能取得專利權(quán)的；

可能會(huì)有不少的專利權(quán)人會(huì)提出疑問(wèn)，既然實(shí)用新型也引入明顯創(chuàng)造性審查了，還有必要申請(qǐng)實(shí)用新型嗎？直接轉(zhuǎn)為含金量更高的發(fā)明專利不好嗎？對(duì)此，筆者的看法是，當(dāng)然有必要，具體原因請(qǐng)聽筆者娓娓道來(lái)。

首先，從審查的角度上來(lái)講，對(duì)于創(chuàng)造性，專利法第22條第三款中明文規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。對(duì)此不難看出，實(shí)用新型對(duì)創(chuàng)造性的要求，要明顯低于發(fā)明專利，而對(duì)于法條中提及的實(shí)用新型“明顯不具有創(chuàng)造性”，韓龍老師的解釋為，“當(dāng)實(shí)用新型很大可能沒(méi)有創(chuàng)造性時(shí)，審查員才進(jìn)行檢索，發(fā)出相應(yīng)的審查意見通知書”。   

雖然，目前對(duì)今年1月20日才開始的實(shí)用新型明顯創(chuàng)造性審查的尺度沒(méi)有相關(guān)資料，但我們可以從實(shí)用新型的無(wú)效程序中找出一些蛛絲馬跡。

對(duì)于實(shí)用新型的無(wú)效程序，專利審查指南第四部分第六章第3節(jié)中指出，發(fā)明專利與實(shí)用新型兩者在創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)上的不同，主要體現(xiàn)在現(xiàn)有技術(shù)中是否存在“技術(shù)啟示”。在判斷現(xiàn)有技術(shù)中是否存在技術(shù)啟示時(shí)，發(fā)明專利與實(shí)用新型專利存在區(qū)別，這種區(qū)別體現(xiàn)在下述兩個(gè)方面，即現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域和現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量。

對(duì)于第（1）條現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域，劃重點(diǎn)的地方在于，發(fā)明專利的“還要”以及實(shí)用新型專利的“可以”，根據(jù)法理學(xué)的相關(guān)知識(shí)，此處的“還要”可以理解為“應(yīng)當(dāng)”，即在發(fā)明專利的創(chuàng)造性審查中，必須考慮其相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域，然而在實(shí)用新型專利的創(chuàng)造性審查中，對(duì)此并不做強(qiáng)制性要求。   

To發(fā)明：

對(duì)于第（2）條現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量來(lái)講，劃重點(diǎn)的地方在于，發(fā)明專利的“多項(xiàng)”，以及實(shí)用新型專利的“一般情況”以及“簡(jiǎn)單疊加”，也就是說(shuō)，在實(shí)用新型的創(chuàng)造性審查中，一般情況下至多通過(guò)兩項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)評(píng)價(jià)其創(chuàng)造性，只有在“簡(jiǎn)單疊加”的情況下，才考慮引用多項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)評(píng)價(jià)其創(chuàng)造性，而對(duì)于“簡(jiǎn)單疊加”，我們不難聯(lián)想到令人談虎色變的非正常申請(qǐng)，因此，只要我們的實(shí)用新型是堂堂正正的創(chuàng)新技術(shù)，就不用擔(dān)心引入多項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對(duì)比的問(wèn)題啦。

同時(shí)，考慮到實(shí)用新型每年巨大的申請(qǐng)量，筆者大膽推斷，在實(shí)用新型審查過(guò)程中，審查員大大們的尺度也會(huì)比實(shí)用新型無(wú)效宣告程序中要寬松，也不可能像審查發(fā)明專利時(shí)一樣，要求審查員大大們像審查發(fā)明專利一樣，人工三步法審查。因此，在申請(qǐng)人對(duì)自己的技術(shù)方案不是很有信心能通過(guò)發(fā)明專利嚴(yán)格的創(chuàng)造性審查時(shí)，實(shí)用新型仍然是我們退而求其次的好選擇。

其次，從實(shí)用新型的本質(zhì)上來(lái)講，外號(hào)小發(fā)明的實(shí)用新型具有發(fā)明所不具有的優(yōu)勢(shì)，一是授權(quán)快，二是便宜。   

從法理上講，專利的本質(zhì)是保護(hù)，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)授予申請(qǐng)人對(duì)某項(xiàng)技術(shù)的獨(dú)占權(quán)。在保護(hù)方面，實(shí)用新型與發(fā)明專利的保護(hù)效力是相同的，差別僅在于時(shí)效不同，實(shí)用新型的保護(hù)期限是自申請(qǐng)日起十年內(nèi)，而發(fā)明是二十年，對(duì)于某些風(fēng)靡一時(shí)，但仿造簡(jiǎn)單或迭代過(guò)快的產(chǎn)品，例如時(shí)下流行的網(wǎng)紅小玩具、小商品等，采用申請(qǐng)實(shí)用新型的方式，可更快的獲得授權(quán)，在更快的獲得保護(hù)的同時(shí)，有效打擊競(jìng)爭(zhēng)者和仿冒產(chǎn)品，同時(shí)，由于該類產(chǎn)品迭代過(guò)快，無(wú)需對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行長(zhǎng)達(dá)20年的保護(hù)，實(shí)用新型10年的保護(hù)期限即可很好的對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)。

同樣，有不少的申請(qǐng)人在評(píng)定一些資格時(shí)，需要授權(quán)的專利作為支撐，然而發(fā)明專利少則一至兩年多則五年起步的審查速度，很明顯不能滿足申請(qǐng)人在評(píng)定資格時(shí)的時(shí)效需求，此時(shí)，平均授權(quán)周期在半年左右的實(shí)用新型專利即可很好的為申請(qǐng)人提供幫助，使申請(qǐng)人可以及時(shí)拿到授權(quán)專利。

從價(jià)格上來(lái)講，無(wú)論是從代理人的角度，還是審查費(fèi)和專利維持費(fèi)的角度上來(lái)講，申請(qǐng)實(shí)用新型所需的成本均低于發(fā)明專利，對(duì)于我國(guó)目前大力促進(jìn)的創(chuàng)新主體中小企業(yè)來(lái)講，由于體量較小，無(wú)法像大公司一樣豪擲千金的布局專利池，因此價(jià)格的高低也是大多數(shù)申請(qǐng)人需要考慮的因素之一，此時(shí)，與發(fā)明專利保護(hù)效力相同的實(shí)用新型，無(wú)疑是一種更具有性價(jià)比的選擇。

誠(chéng)然，今年1月20日開始實(shí)施的實(shí)用新型明顯創(chuàng)造性審查，相當(dāng)于是為審查員大大提供了一個(gè)打擊低質(zhì)量申請(qǐng)的利器，會(huì)對(duì)本就顯著下降的實(shí)用新型授權(quán)率再次雪上加霜，但是，實(shí)用新型的明顯創(chuàng)造性審查，為野蠻增長(zhǎng)的實(shí)用新型申請(qǐng)量，無(wú)疑是打了一針退燒針，從政策上對(duì)低質(zhì)量實(shí)用新型的申請(qǐng)?jiān)斐烧系K，真正實(shí)現(xiàn)我國(guó)從知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國(guó)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)的轉(zhuǎn)變。

最后，筆者認(rèn)為對(duì)于申請(qǐng)人而言，只要對(duì)自己的技術(shù)方案有信心，大可不必?fù)?dān)心已經(jīng)落地的實(shí)用新型創(chuàng)造性審查，畢竟