專利審查意見(jiàn)通知書(shū)中高頻詞非“容易想到”、“能夠想到”、“常規(guī)選擇”、“常規(guī)調(diào)整”莫屬，以上詞匯讓申請(qǐng)人和代理人踟躕、迷茫、哭笑不得。

到底怎樣才算“不容易想到”和“非常規(guī)選擇”？真的存在這樣的技術(shù)方案嗎？

“容易”、“能夠”和“常規(guī)”給專利的創(chuàng)造性高度籠罩上了一層迷霧。看不清專利申請(qǐng)的非顯而易見(jiàn)性，轉(zhuǎn)而追求“預(yù)料不到的技術(shù)效果”以體現(xiàn)創(chuàng)造性，陷入了“事后諸葛亮”的思維泥沼。

此時(shí)，小編只想引吭高歌“借我！借我一雙慧眼吧！讓我看透非顯而易見(jiàn)，打破容易想到......”。

那么，如何從非顯而易見(jiàn)性切入，吹散“容易”、“能夠”和“常規(guī)”帶來(lái)的迷霧呢？

一件發(fā)明專利申請(qǐng)具備創(chuàng)造性，需要滿足以下條件：

其中，最接近的現(xiàn)有技術(shù)，例如可以是，與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途最接近和/或公開(kāi)了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者雖然與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開(kāi)發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)。

要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)。

判斷過(guò)程中，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問(wèn)題（即發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題）的啟示，這種啟示會(huì)使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對(duì)所述技術(shù)問(wèn)題時(shí)，有動(dòng)機(jī)改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。

如果現(xiàn)有技術(shù)存在這種技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見(jiàn)的，不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)（專利審查指南第3.2.1.1節(jié)）。

接下來(lái)，結(jié)合案例介紹幾個(gè)非顯而易見(jiàn)性的切入角度。

角度一

非相同或相近技術(shù)領(lǐng)域，沒(méi)有動(dòng)機(jī)借鑒

本申請(qǐng)請(qǐng)求保護(hù)一種兩性離子化的木糖渣纖維素納米晶的制備方法，包括：將木糖渣原料進(jìn)行干燥及細(xì)化處理，再經(jīng)堿處理分離得到纖維素；然后通過(guò)高壓均質(zhì)法和纖維素酶解法將纖維素納米化，得到高純度的纖維素納米晶。再經(jīng)過(guò)表面三步化學(xué)改性(表面氨基化、二乙烯砜修飾以及進(jìn)一步偶聯(lián)含兩性離子結(jié)構(gòu)的氨基酸)制備了一種兩性離子化的木糖渣纖維素納米晶。

說(shuō)明書(shū)中驗(yàn)證了該納米晶體不僅在高鹽溶液中具有很好的穩(wěn)定性，且具有優(yōu)異的抗蛋白非特異性吸附性能。

其中，化學(xué)改性工藝如下：

一通時(shí)，審查意見(jiàn)引用對(duì)比文件1-4和證據(jù)文件5評(píng)述了創(chuàng)造性。

其中，對(duì)比文件1公開(kāi)了通過(guò)表面三步化學(xué)改性（氨基硅烷表面氨基化、二乙烯砜修飾、偶聯(lián)含兩性離子結(jié)構(gòu)的氨基酸）制備得到的兩性離子化的納米二氧化硅，所得兩性離子化的納米二氧化硅可以有效抵抗蛋白質(zhì)吸附，并且在鹽溶液中的高穩(wěn)定性。

改性方式如下：

對(duì)比文件2教導(dǎo)了纖維素納米晶亦具有兩性化修飾以提高抗污染能力、提高應(yīng)用范圍的需求，并教導(dǎo)了可通過(guò)接枝氨基酸制備兩性化的纖維素納米晶，證據(jù)文件5教導(dǎo)了纖維素納米晶的羥基可與硅烷偶聯(lián)劑的硅醇鍵發(fā)生縮合反應(yīng)，說(shuō)明對(duì)比文件1的改性方法適用于納米結(jié)晶纖維素，對(duì)比文件3-4教導(dǎo)了纖維素納米晶的制備工藝。

分析發(fā)現(xiàn)對(duì)比文件1的改性工藝和條件與本申請(qǐng)相近，追求的性能相同，并且本申請(qǐng)的性能與對(duì)比文件1相當(dāng)，主要區(qū)別在于本申請(qǐng)對(duì)纖維素納米晶進(jìn)行改性，對(duì)比文件1對(duì)納米二氧化硅進(jìn)行改性。

本申請(qǐng)和對(duì)比文件1非相同或相近的技術(shù)領(lǐng)域，屬于有機(jī)領(lǐng)域和無(wú)機(jī)領(lǐng)域的區(qū)別。即使審查意見(jiàn)引用了對(duì)比文件2和證據(jù)文件5以說(shuō)明可以將對(duì)比文件1的改性方式用于纖維素納米晶，但技術(shù)領(lǐng)域的跨度太大，沒(méi)有借鑒基礎(chǔ)，一通回案后授權(quán)。

可見(jiàn)，最接近的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)，如果二者技術(shù)領(lǐng)域跨度很大，例如，有機(jī)領(lǐng)域和無(wú)機(jī)領(lǐng)域的差別，金屬無(wú)機(jī)材料領(lǐng)域和普通無(wú)機(jī)材料領(lǐng)域的區(qū)別，可以作為非顯而易見(jiàn)性爭(zhēng)辯的切入點(diǎn)。

角度二

解決的技術(shù)問(wèn)題不同，沒(méi)有動(dòng)機(jī)改進(jìn)

本申請(qǐng)意在保護(hù)一種高蛋白高膳食纖維顆粒營(yíng)養(yǎng)棒，由復(fù)合蛋白粉、膳食纖維、糖醇、食用油、蛋白顆粒、栗子皮提取物等制備得到，說(shuō)明書(shū)中未提供單因素對(duì)比例，證明原料種類或用量的影響。

駁回決定采用對(duì)比文件1-2評(píng)述了創(chuàng)造性。其中，對(duì)比文件1提供了一種能量棒，由碳水化合物復(fù)合物、蛋白復(fù)合物、膳食纖維、巧克力等制備得到。對(duì)比文件2教導(dǎo)了栗子皮提取物具有抑制α-淀粉酶、降低餐后血糖的作用。審查意見(jiàn)認(rèn)為本申請(qǐng)并未證明原料種類或用量關(guān)系帶了何種預(yù)料不到的技術(shù)效果，在對(duì)比文件1-2的基礎(chǔ)上本申請(qǐng)沒(méi)有創(chuàng)造性。

分析本申請(qǐng)和對(duì)比文件1-2后，發(fā)現(xiàn)對(duì)比文件1與本申請(qǐng)的技術(shù)構(gòu)思和要解決的技術(shù)問(wèn)題相反，沒(méi)有動(dòng)機(jī)在對(duì)比文件1的基礎(chǔ)上改進(jìn)以得到本申請(qǐng)的技術(shù)方案。復(fù)審請(qǐng)求時(shí)從以下角度進(jìn)行陳述：

1

對(duì)比文件1的目的在于提供一種能量密度高、可以快速補(bǔ)給能量的能量棒，其目標(biāo)人群主要為專業(yè)運(yùn)動(dòng)員、健身愛(ài)好者和戶外健身人群。

而本申請(qǐng)的目的在于提供升糖指數(shù)低，飽腹感強(qiáng)，適合糖尿病人、減重人群、運(yùn)動(dòng)員食用，同時(shí)添加的低聚糖可以調(diào)節(jié)人體腸胃健康，有效的控制餐后血糖的營(yíng)養(yǎng)棒。

二者的發(fā)明構(gòu)思和目的完全相反，一個(gè)在于降低能量密度，一個(gè)在于提高能量密度，并補(bǔ)充了對(duì)比文件1食用后的體重?cái)?shù)據(jù)進(jìn)一步說(shuō)明以上不同。

2

對(duì)比文件1含有大量的巧克力，而根據(jù)對(duì)比文件1說(shuō)明書(shū)的記載可知，對(duì)比文件1中是針對(duì)巧克力能量棒進(jìn)行改進(jìn)的，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒(méi)有動(dòng)機(jī)省略巧克力。

3

在對(duì)比文件1追求能量密度高、可以快速補(bǔ)給能量的能量棒的基礎(chǔ)上，即使對(duì)比文件2教導(dǎo)了栗子皮提取物具有抑制α-淀粉酶、降低餐后血糖的作用，本領(lǐng)域技術(shù)人員仍沒(méi)有動(dòng)機(jī)將栗子皮提取物用于對(duì)比文件1。提交復(fù)審請(qǐng)求后，前置撤駁。

可見(jiàn)，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)。當(dāng)對(duì)比文件與本申請(qǐng)要解決的技術(shù)問(wèn)題不同、甚至相反時(shí)，沒(méi)有動(dòng)機(jī)進(jìn)行改進(jìn)以得到本申請(qǐng)的技術(shù)方案。解決的技術(shù)問(wèn)題不同或相反，是爭(zhēng)辯非顯而易見(jiàn)性的有力切入點(diǎn)。

角度三

對(duì)比文件存在結(jié)合障礙，沒(méi)有動(dòng)機(jī)結(jié)合

本申請(qǐng)意在保護(hù)一種糠酸莫米松凝膠，由糠酸莫米松、水溶性基質(zhì)、助溶劑、保濕劑、防腐劑、溶劑、稠度調(diào)節(jié)劑、酸、純化水制備得到。從說(shuō)明書(shū)中僅可以看出，加入酸后可以減少有關(guān)物質(zhì)，各組分用量對(duì)性能的影響很大，具體如下：

二通時(shí)，審查意見(jiàn)采用對(duì)比文件1-3評(píng)述創(chuàng)造性。

其中，對(duì)比文件1公開(kāi)了除酸以外的原料制備的糠酸莫米松凝膠（其中，表面活性劑為海藻酸鈉、月桂氮卓酮，與本申請(qǐng)不同），對(duì)比文件2教導(dǎo)了加入無(wú)機(jī)酸可以改善雜質(zhì)的析出，以及表面活性劑的種類，對(duì)比文件3教導(dǎo)了卡波姆與三乙醇胺的配比對(duì)性能的影響。

分析對(duì)比文件1-3后發(fā)現(xiàn)，對(duì)比文件1中存在對(duì)酸敏感的原料，而對(duì)比文件2中并不含有對(duì)酸敏感的材料，對(duì)比文件3教導(dǎo)的卡波姆與三乙醇胺的配比與本申請(qǐng)優(yōu)選范圍不同。

二通答復(fù)時(shí)將權(quán)利要求保護(hù)范圍改至實(shí)施例，從以下角度進(jìn)行陳述：

1

本領(lǐng)域公知，海藻酸鈉的穩(wěn)定性以pH值6-11較好，pH值低于6時(shí)析出海藻酸，不溶于水。

月桂氮卓酮為非極性透皮促進(jìn)劑，它可增強(qiáng)通透性，對(duì)親脂性親水性藥物均有透皮促進(jìn)作用，但不宜與強(qiáng)酸或凡士林為伍，以免降效（《染化藥劑 第2版 （修訂本）》，劉正超編著，1959；《藥劑學(xué) 第2版》，韋超，侯飛燕主編，2012，第241頁(yè)），并且卡波姆在pH6-10時(shí)最穩(wěn)定，隨著pH降低（本發(fā)明加入膦酸后pH低于6），其逐漸變稀，可見(jiàn)，對(duì)比文件1中卡波姆和助溶劑（海藻酸鈉、月桂氮卓酮）均對(duì)酸不穩(wěn)定，而磷酸為強(qiáng)酸。

因此，即使對(duì)比文件2教導(dǎo)了加入無(wú)機(jī)酸可以改善雜質(zhì)的析出，在對(duì)比文件1的基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒(méi)有動(dòng)機(jī)加入強(qiáng)酸磷酸。

2

關(guān)于三乙醇胺與卡波姆的質(zhì)量比，權(quán)利要求中限定為0.33或0.4，對(duì)比文件3雖教導(dǎo)了二者質(zhì)量比在0.4-0.55更優(yōu)，但根據(jù)對(duì)比文件3對(duì)比例4和7可知，當(dāng)二者質(zhì)量比為0.35和0.33時(shí)（對(duì)比例4和7），相比三乙醇胺與卡波姆質(zhì)量比為0.44-0.55的實(shí)施例1-7，有關(guān)雜質(zhì)含量顯著提高（0.29%-0.45%→0.89%-0.95%），因此，在對(duì)比文件3的教導(dǎo)下，沒(méi)有動(dòng)機(jī)使三乙醇胺與卡波姆的質(zhì)量比小于0.4。

而根據(jù)本發(fā)明實(shí)施例1-4可知，本申請(qǐng)使三乙醇胺與卡波姆的質(zhì)量比為0.33或0.4，獲得了相當(dāng)?shù)募夹g(shù)效果（雜質(zhì)含量為0.73%-0.77%），以上效果是根據(jù)對(duì)比文件3不能預(yù)期的。

3

磷酸、三乙醇胺、卡波姆、保濕劑和溶劑乙醇的用量，尤其是卡波姆、三乙醇胺和磷酸的配比對(duì)凝膠的穩(wěn)定性均有很大的影響，當(dāng)原料用量或配比不在本發(fā)明所限定的范圍內(nèi)，所制備的凝膠不能獲得好的綜合性能。

二通后授權(quán)?？梢?jiàn)，由于對(duì)比文件1中存在對(duì)酸敏感的材料，即存在加酸的技術(shù)障礙，此時(shí)，即使對(duì)比文件2教導(dǎo)了加入酸可以降低有關(guān)雜質(zhì)，本領(lǐng)域技術(shù)人員仍是沒(méi)有動(dòng)機(jī)加酸的。

對(duì)比文件中存在技術(shù)障礙，或給出了反向教導(dǎo)，致使本領(lǐng)域技術(shù)人員沒(méi)有動(dòng)機(jī)進(jìn)行結(jié)合，亦是非顯而易見(jiàn)性的有效切入點(diǎn)。

可見(jiàn)，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)。當(dāng)對(duì)比文件與本申請(qǐng)要解決的技術(shù)問(wèn)題不同、甚至相反時(shí)，沒(méi)有動(dòng)機(jī)進(jìn)行改進(jìn)以得到本申請(qǐng)的技術(shù)方案。

解決的技術(shù)問(wèn)題不同或相反，是爭(zhēng)辯非顯而易見(jiàn)性的有力切入點(diǎn)。

角度四

存在構(gòu)效關(guān)系的原料，大小分子不互通

本申請(qǐng)意在提供提供一種化妝品組合物，由甘氨酸-脯氨酸-羥脯氨酸(Gly-Pro-Hyp)組成的三肽（小分子）、低分子量透明質(zhì)酸、礦物質(zhì)成分和維生素作為有效成分，促進(jìn)皮膚細(xì)胞的再生并恢復(fù)受損皮膚的功能。說(shuō)明書(shū)中驗(yàn)證了所述化妝品組合物具有聲稱的技術(shù)效果，未設(shè)置對(duì)比例。

駁回時(shí)采用對(duì)比文件1-3評(píng)述創(chuàng)造性，其中，對(duì)比文件1公開(kāi)了一種具有甘氨酸-脯氨酸-羥脯氨酸序列片段的多肽（分子量5000-50000）作為膠原蛋白樣物質(zhì)的化妝品組合物，對(duì)比文件2教導(dǎo)了含有膠原蛋白、透明質(zhì)酸、氯化鈣、硫酸鎂、維生素B等的護(hù)膚組合物，對(duì)比文件3教導(dǎo)了低分子透明質(zhì)酸對(duì)皮膚潤(rùn)澤效果顯著。

合議組認(rèn)為：對(duì)比文件1中公開(kāi)的具有甘氨酸-脯氨酸-羥脯氨酸序列片段的多肽、對(duì)比文件2教導(dǎo)的膠原蛋白均為大分子物質(zhì)，與本申請(qǐng)的三肽相比，在分子量、化學(xué)結(jié)構(gòu)上存在巨大的差異，在對(duì)比文件1-3的基礎(chǔ)上無(wú)法得到本申請(qǐng)的技術(shù)方案。

對(duì)于存在構(gòu)效關(guān)系的活性物質(zhì)，例如多糖、蛋白、木質(zhì)素等，通常大分子和小分子的結(jié)構(gòu)和性能是存在較大的差異。大分子和小分子物質(zhì)之間的顯著性差異，導(dǎo)致其不可相互替代，是非顯而易見(jiàn)性的切入點(diǎn)之一。

非顯而易見(jiàn)和預(yù)料不到的技術(shù)效果是創(chuàng)造性的充分條件，但非必要條件。

對(duì)于具有非顯而易見(jiàn)性的技術(shù)方案，具有有益的技術(shù)效果即可。

面對(duì)審查意見(jiàn)通知書(shū)中的“容易想到”、“常規(guī)選擇”，要善于從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，分析其技術(shù)領(lǐng)域是否與本申請(qǐng)相同或相近，現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對(duì)所述技術(shù)問(wèn)題時(shí)，有動(dòng)機(jī)改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明，判斷本申請(qǐng)是否顯而易見(jiàn)。

避免“事后諸葛亮”的思維陷阱，凡創(chuàng)造性以預(yù)料不到的技術(shù)效果論，勇于跟審查意見(jiàn)說(shuō)“不”，撥開(kāi)迷霧，從非顯而易見(jiàn)性體現(xiàn)技術(shù)方案的創(chuàng)造性。

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