根據(jù)專利法第2條第3款的規(guī)定，專利法所稱實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。

那么，“顆粒狀”是否屬于實(shí)用新型專利所保護(hù)的“產(chǎn)品的形狀”？“條形碼”是否屬于實(shí)用新型專利所保護(hù)的具有“形狀”的產(chǎn)品？

廢話不多說，下面，我們通過兩個(gè)案例（1件無效、1件復(fù)審）來探究一下：何謂“產(chǎn)品的形狀”？

申請(qǐng)?zhí)枺?/span>2006201271143

實(shí)用新型名稱：“無粉塵顆粒硅肥”

授權(quán)公告日：2007年10月10日

該專利的權(quán)利要求書布局了一主一從、共兩個(gè)權(quán)利要求，如下圖所示：

其附圖為：

針對(duì)上述專利權(quán)，無效請(qǐng)求人于2012年7月27日向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無效宣告請(qǐng)求，其中的無效請(qǐng)求理由涉及：“權(quán)利要求1-2不符合專利法實(shí)施細(xì)則第2條第2款的規(guī)定。

理由是：該顆粒硅肥屬于無確定形狀的產(chǎn)品，不能作為實(shí)用新型產(chǎn)品的形狀特征?！?/span>

經(jīng)審查，合議組認(rèn)為：

實(shí)用新型專利所保護(hù)的“產(chǎn)品的形狀”為確定的形狀，不能以非確定的形狀作為產(chǎn)品的形狀特征。

是不是所有包含無確定形狀物質(zhì)的產(chǎn)品，都不屬于實(shí)用新型專利保護(hù)的客體？

也不是。專利審查指南第一部分第二章6.2.1節(jié)給出了例外情況：“允許產(chǎn)品中的某個(gè)技術(shù)特征為無確定形狀的物質(zhì)，如氣態(tài)、液態(tài)、粉末狀、顆粒狀物質(zhì)，只要其在該產(chǎn)品中受該產(chǎn)品結(jié)構(gòu)特征的限制即可，例如，對(duì)溫度計(jì)的形狀構(gòu)造所提出的技術(shù)方案中允許寫入無確定形狀的酒精。”

也即：在具有結(jié)構(gòu)特征限制、使得保護(hù)的整個(gè)產(chǎn)品外部具有確定形狀的情況下，其內(nèi)容物可以為無確定形狀的物質(zhì)。

針對(duì)上述專利，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局原審查部門于2016年7月7日發(fā)出駁回決定，以涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1-5不屬于專利法第二條第三款規(guī)定的實(shí)用新型保護(hù)客體為由駁回了涉案申請(qǐng)。

駁回決定針對(duì)的權(quán)利要求書如下：

申請(qǐng)人對(duì)上述駁回決定不服，于2016年9月5日向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出了復(fù)審請(qǐng)求，認(rèn)為：（1）涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1公開了新型條形碼，其包括若干個(gè)功能區(qū)，并不包含內(nèi)在所可能涉及的文字、符號(hào)組合，是對(duì)現(xiàn)有產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和功能上的改進(jìn)，屬于實(shí)用新型保護(hù)的客體；權(quán)利要求1中的條形碼解決了過期商品的安全隱患，屬于實(shí)用新型保護(hù)的客體；（2）權(quán)利要求5公開了一種條形碼識(shí)別設(shè)備，該設(shè)備具有具體的結(jié)構(gòu)，符合專利法第二條第三款的規(guī)定。

2017年3月10日，專利復(fù)審委員會(huì)作出被訴決定，認(rèn)為：

“專利法第二條第三款規(guī)定，實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。根據(jù)該條款規(guī)定，實(shí)用新型專利只保護(hù)產(chǎn)品，而所述產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過產(chǎn)業(yè)方法制造的，有確定形狀、構(gòu)造且占據(jù)一定空間的實(shí)體。產(chǎn)品表面的文字、符號(hào)、圖表或者其結(jié)合的新方案，不屬于實(shí)用新型專利保護(hù)的客體。

條形碼是將寬度不等的多個(gè)黑條和空白，按照一定的編碼規(guī)則排列，用以表達(dá)一組信息的圖形標(biāo)識(shí)符。常見的條形碼是由反射率相差很大的的黑條和白條排成的平行線圖案。本案中，涉案申請(qǐng)請(qǐng)求保護(hù)的新型條形碼相對(duì)于現(xiàn)有條形碼的改進(jìn)之處在于加入了時(shí)間數(shù)據(jù)區(qū)。從涉案申請(qǐng)說明書的圖2可以看出，涉案申請(qǐng)所述的新型條形碼仍然屬于由黑條和空白排列的平行線圖案。由于條形碼只能依附在其它物體的表面才能發(fā)揮其功能，因此，涉案申請(qǐng)屬于對(duì)產(chǎn)品表面的圖案設(shè)計(jì)的改進(jìn)，不是對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案，不屬于我國專利法規(guī)定的實(shí)用新型保護(hù)的客體。專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)定涉案申請(qǐng)權(quán)利要求1-4也不符合專利法第二條第三款的規(guī)定，并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。申請(qǐng)人的上述主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持?！?/span>

實(shí)用新型專利所保護(hù)的“產(chǎn)品的形狀”，是指產(chǎn)品所具有的、可以從外部觀察到的確定的空間三維形狀，不能是二維平面圖形或圖案。

是不是所有包含產(chǎn)品二維形態(tài)的改進(jìn)，都不屬于實(shí)用新型專利保護(hù)的客體？

也不是。專利審查指南第一部分第二章6.2.1節(jié)同樣給出了例外情況：“對(duì)產(chǎn)品形狀所提出的改進(jìn)可以是對(duì)產(chǎn)品的三維形態(tài)所提出的改進(jìn)，例如對(duì)凸輪形狀、刀具形狀作出的改進(jìn)；也可以是對(duì)產(chǎn)品的二維形態(tài)所提出的改進(jìn)，例如對(duì)型材的斷面形狀的改進(jìn)。”

上述舉例中，雖然“型材的斷面”改進(jìn)處在二維“斷面”位置，但該二維“斷面”并不能單獨(dú)存在，其依附于整個(gè)型材，其實(shí)質(zhì)上改進(jìn)的是該二維“斷面”所依附的整個(gè)型材這一三維立體產(chǎn)品的空間三維形狀，這與前面的理解、釋義并不沖突。

此外，對(duì)于“產(chǎn)品的形狀”的理解，除了上面兩個(gè)案例所詮釋的：“從外部觀察到的”、“具有確定形狀、構(gòu)造的”、“占據(jù)一定空間的三維實(shí)體形狀”，還應(yīng)當(dāng)注意的是：