“老藥”是指被投放到市場(chǎng)用于臨床的時(shí)間較久，已經(jīng)被廣大醫(yī)藥人員或者社會(huì)人群所了解的藥品，而“新用”則是說(shuō)這些藥品在臨床實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)了新的用途。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，在老藥的原適應(yīng)癥以外開發(fā)新用途的過(guò)程就稱為老藥新用。

藥品專利從其發(fā)明性角度可分為產(chǎn)品、制備方法和用途方法三類。其中，“老藥新用”是已知藥品的新用途，屬于用途方法發(fā)明專利。因此，老藥新用的權(quán)利要求可以寫成“藥品A在制備用于治療X疾病的藥物中的用途”。

但是如何判斷已知藥物的新用途是否具有創(chuàng)造性呢？

對(duì)于已知藥品的新用途發(fā)明，如果該新用途不能從藥品本身的結(jié)構(gòu)、組成、分子量、已知的物理化學(xué)性質(zhì)以及該藥品的現(xiàn)有用途顯而易見地得出或者預(yù)見到，而是利用了該藥品新發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)，并且產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，可認(rèn)為這種已知藥品的用途發(fā)明有創(chuàng)造性。

案例：D1-like受體激動(dòng)劑在制備增強(qiáng)胃動(dòng)力藥物中的用途（申請(qǐng)?zhí)枺?02311267029.1）

權(quán)利要求1：   

對(duì)比文件 1：“Gastric and duodenal anti-ulcer activity of SKF 38393, a dopamine D1-receptor agonist in rats”，Jagruti K Desai 等，《Journal of Pharmacy and Pharmacology》，第47卷，第9期，第734-738頁(yè)，公開日1995年9月30日。

對(duì)比文件1摘要以及表1記載如下：

注：標(biāo)黃部分翻譯“胃內(nèi)容物體積、游離酸度和總酸度顯著降低”、“胃內(nèi)容物體積”

審查意見如下：

對(duì)比文件1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，其公開了關(guān)于多巴胺d1受體激動(dòng)劑SKF 38393在大鼠胃和十二指腸的抗?jié)兓钚缘难芯浚唧w的，在大鼠模型中，口服施用水懸浮液形式的SKF 38393（劑量為5mg/kg和10mg/kg，每天一次，連續(xù)6 天），將動(dòng)物禁食不禁水36小時(shí)后，結(jié)扎幽門，19小時(shí)后殺死動(dòng)物，取出胃，收集、測(cè)量、離心其內(nèi)容物，發(fā)現(xiàn)SKF 38393可使胃內(nèi)容物體積顯著減少。   

由此可見，對(duì)比文件1已經(jīng)公開了多巴胺d1受體激動(dòng)劑SKF 38393可促進(jìn)胃排空。

權(quán)利要求1與對(duì)比文件1相比，區(qū)別在于，化合物SKF 38393用于增強(qiáng)胃動(dòng)力，基于該區(qū)別技術(shù)特征，權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題是，提供化合物SKF 38393的新的制藥用途。

然而，本領(lǐng)域公知（《中西醫(yī)結(jié)合治療胃腸動(dòng)力疾病》，牛正先等主編，河南醫(yī)科大學(xué)出版社，1996年7月第1版，第296-299頁(yè)，公開日1996年7月31日），胃輕癱指胃排空的異常放緩，其根本原因?yàn)槲竸?dòng)力障礙。胃動(dòng)力障礙表現(xiàn)為胃排空延緩。

由此可見，在對(duì)比文件 1 已公開SKF 38393 可促進(jìn)胃排空的基礎(chǔ)上，結(jié)合本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)手段得到化合物SKF 38393用于制備增強(qiáng)胃動(dòng)力的藥物對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是顯而易見的，因此權(quán)利要求1不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。

根據(jù)以上分析對(duì)比文件1確實(shí)提到了化合物SKF 38393可以使胃內(nèi)容物體積顯著降低，但是否意味著本發(fā)明不具有創(chuàng)造性呢？

---為了證明本發(fā)明具有創(chuàng)造性，當(dāng)然要判斷本發(fā)明是否產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，具體分析如下：

本申請(qǐng)權(quán)利要求1：   

對(duì)比文件1：

公開的是：多巴胺d1受體激動(dòng)劑SKF 38393在大鼠胃和十二指腸的抗?jié)兓钚缘难芯?，具體的，在大鼠模型中，SKF 38393（5和10 mg kg-1，p.0）的重復(fù)給藥6天被發(fā)現(xiàn)對(duì)浸水加束縛應(yīng)激對(duì)大鼠胃潰瘍的預(yù)防作用。

首先，本申請(qǐng)與對(duì)比文件1的應(yīng)用方向不同：

本申請(qǐng)應(yīng)用方向?yàn)椋?/span>SKF 38393或其藥用鹽在制備治療胃排空遲緩藥物中的用途；

對(duì)比文件1的應(yīng)用方向?yàn)椋?/span>SKF 38393對(duì)幽門結(jié)扎和水浸泡加約束應(yīng)激誘導(dǎo)的大鼠胃潰瘍和半胱胺誘導(dǎo)的十二指腸潰瘍的影響。

其次，本申請(qǐng)與對(duì)比文件1的造膜方式不同：

本申請(qǐng)的造膜方式為：“小鼠灌胃給藥3天，末次給藥前小鼠禁食不禁水12小時(shí)，灌胃給予受試藥物，空白對(duì)照組和模型對(duì)照組灌胃等體積水生理鹽水、陽(yáng)性對(duì)照組灌胃陽(yáng)性對(duì)照藥物PF-2562。給藥20分鐘后，除空白對(duì)照組外，其余各組腹腔注射阿托品0.5mg/kg，40分鐘后各組小鼠灌胃半固體營(yíng)養(yǎng)性食料（10g羧甲基纖維素CMC溶于250mL蒸餾水中，分別加入16g奶粉，8g白砂糖，8g淀粉，攪拌均勻，最后配成300mL半固體糊狀物，冰箱冷藏備用，使用前水浴加熱至室溫）0.8mL/只，20分鐘后處死動(dòng)物，剖開腹腔，結(jié)扎幽門和賁門，取全胃。”    

對(duì)比文件1的造膜方式為：“動(dòng)物禁食36個(gè)小時(shí)后在乙醚麻醉下結(jié)扎幽門，結(jié)扎后19小時(shí)，動(dòng)物被過(guò)量的乙醚殺死，取出胃，收集其內(nèi)容物，測(cè)量。”

即本申請(qǐng)是處死小鼠之后結(jié)扎幽門，與對(duì)比文件1中公開的先結(jié)扎幽門19個(gè)小時(shí)后處死小鼠完全不同。

對(duì)比文件1中也明確記載了“幽門結(jié)扎19h可使胃液分泌量增加，總酸產(chǎn)量和胃蛋白酶活性增加”，即進(jìn)一步驗(yàn)證了“幽門結(jié)扎后，可刺激胃液分泌”；另外，對(duì)比文件1中還記載了“幽門結(jié)扎前用SKF 38393預(yù)處理可顯著降低潰瘍指數(shù)胃酸分泌、游離酸度和總酸輸出”，“SKF 38393處理沒(méi)有改變胃液的總碳水化合物含量”，即從對(duì)比文件1公開的表2可以看出不同劑量的SKF 38393處理后，胃中用的碳水化合物含量和總的蛋白質(zhì)含量是不變的。

即對(duì)比文件1的操作是先結(jié)扎幽門19個(gè)小時(shí)后處死小鼠，此目的是保留足夠的時(shí)間刺激胃酸分泌，即對(duì)比文件1中給出的技術(shù)教導(dǎo)是SKF 38393可以顯著降低（抑制）胃酸分泌，而不是將多分泌的胃酸排空。

綜上：本申請(qǐng)解決的技術(shù)問(wèn)題是將胃中存在的成分消耗掉（排出），而對(duì)比文件1解決的技術(shù)問(wèn)題是抑制胃酸分泌。（對(duì)比文件1中公開的SKF 38393處理沒(méi)有改變胃液的總碳水化合物含量，正是驗(yàn)證了SKF 38393并不消耗胃內(nèi)存在的成分，而是從源頭上抑制分泌），因此本申請(qǐng)與對(duì)比文件1解決的技術(shù)問(wèn)題完全不同。   

對(duì)比文件1摘要部分雖然提到了“胃內(nèi)容物體積減少”的字眼，但是根據(jù)對(duì)比文件1整個(gè)文獻(xiàn)的記載可知，其“胃內(nèi)容物體積減少”不是促進(jìn)胃排空，而是抑制釋放，因此與本申請(qǐng)完全不同，對(duì)比文件1對(duì)本申請(qǐng)沒(méi)有任何啟示，根據(jù)對(duì)比文件1的記載本領(lǐng)域技術(shù)人員根本無(wú)法想到采用SKF 38393可以促進(jìn)胃內(nèi)成分排空，對(duì)其技術(shù)效果無(wú)法預(yù)期，因此本發(fā)明具有預(yù)料不到的技術(shù)效果，具有創(chuàng)造性。

經(jīng)過(guò)上述辯解該發(fā)明最終得到了授權(quán)，但是在“舊藥新用”專利撰寫過(guò)程中為了更好的證明具有預(yù)料不到的技術(shù)效果，建議在說(shuō)明書中應(yīng)盡可能清楚地描述新用途的作用機(jī)理、藥物作用等，從而使得本領(lǐng)域技術(shù)人員可以容易地將該作用機(jī)理與已知用途的作用機(jī)理相區(qū)分。

供稿部門：精金石\青島實(shí)務(wù)部

作者：楊佩佩

編輯排版：顧云愷

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